【典型案例】

丁某，A街道派出所民警。2016年11月，方某盯上A街道内一处建筑钢管，为方便行窃，丁某与方某共同查看现场，预谋并指示他人将现场监控探头拍摄方向调离现场。2017年2月，方某实施盗窃，得款10万余元，并将3万元送予丁某。2017年2月底盗窃案发，A街道派出所立案侦查，由民警王某主办。2017年6月，方某因酒后闹事被丁某带至派出所盘问。期间，丁某明知方某是钢管盗窃案的重要嫌疑人，故意隐瞒事实，通过向他人请托等方式包庇方某，后在不通知王某的情况下擅自将方某释放。

【分歧意见】

关于丁某伙同他人，查看作案现场，指使他人调整监控探头，并收取赃款的行为，属于盗窃共犯，此点无争议。本案的争议焦点在于盗窃案既遂后，对于丁某渎职包庇共犯方某的行为应该如何定性？

第一种意见：丁某作为方某盗窃的共犯，不具有自行举报自己罪行的期待可能性，且其渎职包庇共犯的行为是盗窃行为的延续，仅涉嫌盗窃罪，应由公安机关立案侦查。

第二种意见：丁某作为司法工作人员，明知方某二人实施钢管盗窃，故意隐瞒事实，利用职务便利，擅自释放方某，使其二人不受追诉，构成徇私枉法犯罪，应当以盗窃罪和徇私枉法罪数罪并罚。

第三种意见：丁某是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，明知方某为盗窃案犯罪嫌疑人，通过向他人请托、违规释放等方式为犯罪分子逃避处罚提供便利，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，应当以盗窃罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪数罪并罚。

【评析意见】

笔者倾向于第三种意见，分析如下：

一、丁某渎职包庇共犯的行为不属于期待可能性范畴，其涉嫌职务犯罪，应由监察机关调查，并依法追究刑事责任。

期待可能性是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而做出合法行为的情形。期待可能性无法律明确规定，属司法实践中阻却刑事责任的特例，会适情从轻、减轻或免于处罚，比如对密切亲属犯罪的包庇。但履职尽责不是“期待可能”，而是“法定义务”，也不是“强人所难”，而是“理所应然”。丁某虽与方某是共犯，但作为公安民警，查禁犯罪是其法定职责，其非但不作为、不履职，更通过请托求情、违规释放等方式帮助方某逃避刑事追诉，致使方某长时间未归案，破坏了正常司法秩序，具有严重的社会危害性，依法应当追究刑事责任。

根据监察法第三十四条第二款规定，被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。本案中，丁某严重违反警察法、侵犯他人财产权益，涉嫌职务犯罪和盗窃犯罪，应当由监察机关调查为主，公安机关予以协助。

二、丁某的身份不符合徇私枉法罪的主体要件，而符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件，其渎职包庇共犯的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

该盗窃案的承办民警不是丁某，而是王某，因此该盗窃案的刑事追诉职权不在丁某，而在王某职权范围内。根据刑法第三百九十九条，刑事案件中徇私枉法罪的主体必须是负有刑事追诉职责的司法工作人员，因此丁某的身份不符合徇私枉法罪的主体要件。此外，具有该盗窃案刑事追诉权的承办警察王某，也没有与丁某形成包庇的共同故意，且未实施共同犯罪行为，因此丁某不构成徇私枉法罪共犯。

根据刑法第四百一十七条规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，丁某身为公安民警，具有查禁盗窃等刑事犯罪的法定职责，在明知方某为盗窃案犯罪嫌疑人的情况下，通过向他人请托、违规释放等方式为犯罪分子逃避处罚提供便利，根据刑法第三百九十九条，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

三、盗窃已经实施完毕，其渎职包庇共犯的行为不是盗窃行为的延续，应当单独认定，并与盗窃罪数罪并罚。

根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款规定，国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第三款规定，国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。

两个条款的关键区别在于，第二款针对仅实施一个犯罪行为的情形，属于一行为触犯数罪名，根据罪数判定，应当“依照处罚较重的规定定罪处罚”。第三款针对实施两个以上犯罪行为的情形，属于数行为触犯数罪名，根据罪数判定，除有法律规定外，一般应当数罪并罚。本案中，因盗窃犯罪已经完成，丁某实际实施了两个犯罪行为，既以其非职务行为与他人共同实施盗窃行为，又在盗窃既遂后以其职务行为帮助犯罪分子逃避处罚，分别侵犯了他人财产权和司法活动公正性两个法益，根据刑法第六十九条规定，应当数罪并罚。