【典型案例】在查办甲县A村经济合作社社长戴某某涉嫌贪污罪一案中，戴某某供述其被立案前已经向其A村党总支书记潘某某投案。潘某某亦向甲县纪委监委提供一份证明材料，载明戴某某被立案前，已经主动向其交代了贪污的犯罪事实。而戴某某被依法移送审查起诉后，潘某某意识到问题严重性，主动向检察机关承认该证明材料为虚假的。

【分歧意见】自首作为法定从宽处罚情节，在职务犯罪查处过程中，被审查调查对象是否构成自首是重要取证环节。根据《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件；犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。本案中，潘某某出具的虚假证明材料对司法机关认定戴某某是否存在自首情节具有重要作用，关于潘某某这一行为如何认定产生了分歧。

第一种意见认为：潘某某的行为应以伪证罪进行追究，其出具虚假证明的行为符合伪证罪规定的“证人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，隐匿罪证”的构成要件。

第二种意见认为：潘某某的行为应以包庇罪进行追究，其出具虚假证明的行为符合包庇罪规定的“明知是犯罪的人而为其作假证明包庇”的构成要件。

【评析意见】

笔者赞同第二种意见。伪证罪与包庇罪的刑罚条文虽然都明确规定了“作假证明”这一要件，但在实践中如何认定还要结合具体案情分析。

一、潘某某主体身份符合两罪的构成要件。

我国刑法第三百零五条规定的伪证罪中，明确犯罪主体为证人、鉴定人、记录人和翻译人；而第三百一十条规定的窝藏、包庇罪中，未强调特殊主体，一般主体即可构成本罪。我国刑事诉讼法规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。我国监察法规定监察机关对职务违法和职务犯罪行为，应当进行调查，收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据。因此，本案中，潘某某属于证人身份，出具的证明内容实为证人证言的一种表现形式，其主体身份均符合两罪的构成要件。

二、潘某某出具虚假证明的内容是否与案件有重要关系的情节。

我国刑法第三百零五条规定的伪证罪中，明确规定伪证行为针对的是与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明。本案中，戴某某因涉嫌贪污罪被立案查处，潘某某的虚假证明仅是为了证明戴某某在被查处前存在自首情节，与戴某某是否构成犯罪、犯罪的性质、以及罪行的轻重没有必然联系，故潘某某的行为并不符合该构成要件。

三、潘某某的行为是否属于隐匿罪证。

我国刑法第三百零五条规定的伪证罪中，还明确规定了隐匿罪证这一构成要件。本案中，潘某某作出虚假证明的行为并不是为了帮助戴某某隐匿其涉嫌贪污罪的相关罪证，而是为了让戴某某能够获得从宽处罚的情节，故潘某某的行为亦不符合该构成要件。

四、潘某某的行为构成包庇罪的法律依据

2021年8月11日起，《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》正式施行，该解释第二条规定，明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的，以包庇罪定罪处罚。本案中，潘某某明知戴某某存在犯罪行为，故意出具了虚假的戴某某自首的证明材料，意图是为戴某某能获得法定从宽处罚情节，其行为均符合该条规定。需要强调的是，该条明确规定了“向司法机关提供”这一要素，笔者认为，监察法明确规定监察机关依照本法规定收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，即职务犯罪案件移送审查起诉后，相关调查证据亦衔接转化为刑事诉讼证据。潘某某虽然是向纪委监委提供的虚假证明，但在移送审查起诉时，该虚假证明亦作为本案重要证据随案移送，潘某某该行为也即转化为向司法机关提供了虚假证明。

此外，《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条亦规定了认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。即最终对潘某某提供虚假证明的行为是否以包庇罪追究责任，应以戴某某贪污罪判决结果为依据。